“明股实债”在司法、会计、税收领域的认定及冲突

“明股实债”作为一种融资工具，也被称为“带回购条款的股权性融资”、是指名义上以股权的形式向被投资企业投入资金获得股东身份，但实质上是于约定期限届满后或符合约定条件时收回本金和固定收益的投资模式。该模式最早出现于房地产、基础设施建设和公用事业建设，随后逐渐在各行业和领域使用，各监管部门先后制定各自的规范性文件。但是各部门对“明股实债”的认定标准存在差异，导致出现不同部门对同一投资行为出现不同的认定结果。

一、“明股实债”相关政策规定

最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》（法（经）发〔1990〕27号）：“第四条第二项 企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。除本金可以返还外，对出资方已经取得或者约定取得的利息应予收缴，对另一方则应处以相当于银行利息的罚款。”

银监会《G06理财业务月度统计表》将“带回购条款的股权性融资”定义为投资方在资金以股权投资方式进行投资之前，与资金需求方签署一个股权回购协议，双方约定在规定期间内，由资金的使用方承诺按照一定溢价比例，全额将权益投资者持有的股权全部回购的结构性股权融资安排。

中国证券投资基金业协会《证券期货经营机构私募资产管理计划备案管理规范第4号—私募资产管理计划投资房地产开发企业、项目》规定：“本规范所称名股实债，是指投资回报不与被投资企业的经营业绩挂钩，不是根据企业的投资收益或亏损进行分配，而是向投资者提供保本保收益承诺，根据约定定期向投资者支付固定收益，并在满足特定条件后由被投资企业赎回股权或者偿还本息的投资方式，常见形式包括回购、第三方收购、对赌、定期分红等。”

财政部等六部委《关于进一步规范地方政府举债融资行为的通知》（财预〔2017〕50号）：“除国务院另有规定外，地方政府及其所属部门参与PPP项目、设立政府出资的各类投资基金时，不得以任何方式承诺回购社会资本方的投资本金，不得以任何方式承担社会资本方的投资本金损失，不得以任何方式向社会资本方承诺最低收益，不得对有限合伙制基金等任何股权投资方式额外附加条款变相举债。”

国家税务总局《关于企业混合性投资业务企业所得税处理问题的公告》（国税总局公告2013年第41号）第一条：“企业混合性投资业务，是指兼具权益和债权双重特性的投资业务。同时符合下列条件的混合性投资业务，按本公告进行企业所得税处理：

1、被投资企业接受投资后，需要按投资合同或协议约定的利率定期支付利息（或定期支付保底利息、固定利润、固定股息，下同）；

2、有明确的投资期限或特定的投资条件，并在投资期满或者满足特定投资条件后，被投资企业需要赎回投资或偿还本金；

3、投资企业对被投资企业净资产不拥有所有权；

4、投资企业不具有选举权和被选举权；

5、投资企业不参与被投资企业日常生产经营活动。”