通过股权转让转让土地使用权是否构成犯罪？

答：通过股权转让方式转让目标公司全部或部分股权是较为常见的受让方获得目标公司所享有的土地使用权的交易方式。但这种交易方式是否会被认定为非法倒卖、转让土地使用权罪，是一个不可忽视的风险。

以股权转让方式间接获得目标公司土地使用权是否构成非法转让、倒卖土地使用权罪的观点之争主要表现为：

观点一：出让股权的股东在目标公司取得土地使用权（甚至未完全取得土地使用权）后未按规定进行土地开发，就将土地使用权实质上的转让给他人，并从中牟取巨额非法利益。这一行为破坏了社会主义市场经济秩序，扰乱了市场秩序，应当入罪。

观点二：民事审判上的通行观念是公司股权转让与作为公司资产的土地使用权转让系两个独立的法律关系，现行法律并无强制性规定禁止房地产项目公司以股权转让形式实现土地使用权或房地产项目转让的目的。基于法秩序统一性原理，在刑事司法上就不能无视民法立场和公司法律制度，对于以股权转让方式转让土地使用权的行为，不能认定为非法转让倒卖土地使用权罪。（见周光权《股权转让与非法转让、倒卖土地使用权罪》）

刑法第二百二十八条的规定，非法转让、倒卖土地使用权罪是指以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金。说明要构成此罪客观方面需要满足三个条件：违反土地管理法规；实施非法转让、倒卖土地使用权的行为；情节严重或特别严重。

1、“违反土地管理法规”，具体可以理解为《土地使用权出让和转让暂行条例》第45条、《城市房地产管理法》第39条的有关土地使用权转让的规定；

2、“情节严重或特别严重”，具体参照《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释(2000)14号，第一条“情节严重”（非法转让、倒卖其他土地二十亩以上的/非法获利五十万元以上的）和“情节特别严重”（非法转让、倒卖其他土地四十亩以上的/非法获利一百万元以上的）的认定标准。

3、“实施非法转让、倒卖土地使用权的行为”

在非法转让、倒卖土地使用权罪的主观方面 “以牟利为目的”的牟利基础是指涉案土地本身的“转让和倒卖”，并不能任意扩大解释为广泛意义上的项目“盈利”或商事交易利益。仅从表现形式上看，“以股权转让方式取得目标公司全部或部分股权间接获得目标公司所享有的土地使用权”不能排除被认定为实施非法转让、倒卖土地使用权的行为。需要结合案件中包括但不限于行为人主观方面、交易目的、股权交易的时间、股权转让或回购是否与使用权取得的不确定性相对应、土地所有权性质、土地用途、使用权取得方式、出让金是否足额支付、出让金的来源、否已取得土地使用权、地块现状、投资建设情况以及是否涉及其他刑事责任等进行综合风险评价。

结论：

由于刑事案件具体案情的个体化差异，仅从“以股权转让方式取得目标公司全部或部分股权间接获得目标公司所享有的土地使用权”行为角度出发是会产生“民商事交易”可能入罪的观点冲突，加之不同法院对刑民交叉案件相互之间影响的认识不同，实践中也容易引起同案不同判的疑惑与争议。

由于该类交易一般会涉及较大的标的金额，故也难以单一的排除“情节严重或特别严重”的条件。所以，交易土地使用权至少应当符合《城市房地产管理法》第38条、39条以及《土地使用权出让和转让暂行条例》第44条、45条有关土地使用权转让的规定，不能满足上述条件的，转让方也应当客观存在充分合理的交易目的和理由。