虚开增值税专用发票，检察院没建议缓刑，在审判阶段应该怎么办？

案例分析

伍某某涉嫌虚开增值税专用发票罪一案中，贵院正在审理中。经过阅卷，了解案情，辩护人认为公诉机关对伍某某适用罪名错误，并且量刑过重，依法应调整公诉机关对伍某某的量刑建议。理由如下：

一、本案中，伍某某实际上没有骗取国家增值税款的目的，也没有给国家增值税款造成损失，其行为实际上更像是非法出售增值税专用发票,公诉机关在适用认罪认罚从宽程序时，适用罪名错误，导致建议的刑期错误

第一，三家江西航运公司抵扣的税款，实际上由广西钦州某某供应链管理有限公司（以下简称广西某某公司）通过浙江某某石油公司（以下简称浙江某某公司）代为缴纳了，伍某某实际上没有造成国家增值税款流失。

本案当中，虽然广西某某供公司与三家江西航运公司之间没有真实的交易，但是开票之后，双方均如实申报自己的销项发票及进项发票，三家江西航运公司在江西税务机关抵扣的进项税额，其实就是广西某某供公司在广西税务机关缴纳的销项税额。

虽然三家江西航运公司抵扣了，但并不是抵扣了就一定会造成增值税款流失，在分析有没有造成增值税款流失时，还要进一步看广西某某供公司有没有缴纳它的销项税款，如果缴纳了，那国家增值税款一进一出，实际上是平账。

那么，如何分析广西某某供公司有没有缴纳它的销项税款呢？

增值税的应纳税额＝销项税额-进项税额。

广西某某供公司申报销项税额的时候，并不一定是直接向税务机关缴纳这笔税款，而是要分三种情况具体讨论：

第一种情况，广西某某供公司没有进项发票，这样的话，该公司就是按照销项发票上金额完完全全的缴纳税款。

第二种情况，广西某某供公司有进项发票，但进项发票的进项税额少于销项发票的销项税额，这样的话，该公司的应纳税额就是销项税额减去进项税额后的余额。

第三种情况，广西某某供公司有进项发票，并且进项发票的进项税额大于或等于销项发票的销项税额，这样的话，进项税额减去销项税额的余额就大于或等于零，不用额外支付增值税款给税务机关。

本案就属于第三种情况，即广西某某供公司存在留抵，其开给三家江西航运公司的销项税额，其实是被浙江某某公司开具的进项发票抵扣掉的。

由于浙江某某石油有限公司的开具进项发票是真实的，税务机关在这个环节实际上收到了相应的税款，因此广西某某供公司用这些进项发票抵扣它的销项发票，并不会导致国家增值税款流失。

也就是说，三家江西航运公司抵扣的进项税款实际上就是广西某某供公司支付给浙江某某公司，由该公司代为缴纳的那笔税款，所以国家增值税款没有流失。

第二，伍某某没有骗取国家增值税款的目的。

一般来说，如果受票方拿到增值税专用发票后，没有抵扣资格的，由于客观不能抵扣，从客观不能犯的角度，自然不可能具有骗取抵扣国家增值税款的目的。

基于相同的道理，本案中，三家江西航运公抵扣之前，已由广西某某供公司支付相应的税款给浙江某某公司，并由该公司上交给国家税务机关，因此增值税款流失，既然没有流失，怎么可能具有骗取抵扣增值税款的目的。

按照这个思路对虚开增值税专用发票罪进行理解的话，就会发现以骗取抵扣增值税款的目的，其实就是诈骗罪当中的非法占有为目的。

本案中，广西某某供公司用自己的真实的进项税额去抵掉三家江西航运公司抵扣的税款，付出相对应的代价，不可能具有非法占有的目的。

二、退一万步，假设伍某某的行为适用虚开增值税专用发票罪正确，由于伍某某愿意退出违法所得，并愿意代广西某某供公司预缴罚金，本案出现了新的量刑情节，依法应调整量刑建议

三、退一万步，假设伍某某的行为适用虚开增值税专用发票罪正确，第一份《量刑建议书》建议判处伍某某有期徒刑3年3个月，对伍某某量刑过重

第一，伍某某的量刑起点为3年6个月，即42个月。

根据规定，虚开税款金额50万元以上，250万元以下的，判处三年以上十年以下有期徒刑。起点刑为三年，法定最高刑为十年。

考虑到伍某某在本案中不是为了出于骗取国家增值税为目的，而是出于误解了国家消费税政策，才开具了增值税专用发票给江西公司。

同时，伍某某不是为了个人私利，而是为了公司利益才这么做的，主观恶性较小，量刑起点为3年6个月，即42个月。

第二，伍某某的基准刑为100个月。

虚开税款金额50万元以上，250万元以下的，判处三年以上十年以下有期徒刑。

从三年到十年的税款金额为200万，200万÷（10年-3年）=200万÷7年=200万÷84个月=2.38，取整数为3万／月。（225万-50万）÷3万/月=58.3个月，取整数为58个月。

伍某某的基准刑=量刑起点+增加的刑罚量=42个月+58个月=100个月。

第三，伍某某的宣告刑1年8个月。

考虑到伍某某在侦查阶段就开始认罪认罚，态度良好，在审起诉阶段，也是一直配合公诉机关适用认罪认罚从宽程序，同意量刑建议，签署认罪认罚具结书，可以减少基准刑的30%。

考虑到伍某某在侦查阶段，主动投案自首，供述稳定，可以减少基准刑的35%。由于自首情节包含的“如实供述”情节与认罪认罚中的“如实供述自已的罪行”重合了，酌情减少15%，即可以减少20%。

考虑到伍某某在侦查阶段、审查起诉阶段积极补缴税款，为国家挽回了税款损失，可以减少基准刑的30%。

那么伍某某拟定的宣告刑为100个月×（1-30%-20%-30%）=20个月=1年8个月。由于伍某某具有自首情节，可以减轻处罚，因此伍某某合理的宣告刑应为1年8个月。

本案，公诉机关建议的刑期为3年3个月，远超过1年8个月，对伍某某量刑过重，依法应调整量刑建议。

四、本案中，公诉机关没有充分考虑到伍某某的自首情节，导致伍某某与陆某之间的刑差仅为6个月，没有体现出量刑均衡原则

五、综合考虑伍某某在本案中的情节，符合对其适用缓刑的条件

第一，犯罪的本质是侵害法益，伍某某的行为填补了法益损害，并且态度良好，符合适用缓刑的条件。

第二，从伍某某被取保侯审的角度来看，伍某某也符合适用缓刑的条件。

第三，在司法实务中，在江西省，像伍某某这种情形，存在大量的适用缓刑的判例，为了保持同案同判，依法也应对伍某某适用缓刑。

六、辩护人观看了审查起诉阶段，认罪认罚协商的监控视频，认为在适用认罪认罚从宽程序过程中，存在不够规范的嫌疑

第一，在认罪认罚从宽程序适用过程中，公诉机关没有与伍某某进行协商，仅是单方面告知而已。

第二，在认罪认罚从宽程序适用过程中，伍某某没有获取到律师的有效帮助。

第三，公诉机关在适用认罪认罚从宽程序时，也明确表示如果伍某某聘请了律师，可以重新进行量刑协商。

第四，伍某某补缴了110万元增值税款后，公诉机关对其变更强制措施为取保侯审。同时，却在量刑建议书建议有刑期为三年三个月，这对伍某某来说，开完庭后，就要重新羁押，取保侯审就失去了意义。